致远营商讲堂丨第一期：企168体育业用工法律风险提示

　　168体育官方网站原创 周建峰 重庆市第三中级人民法院 收录于合集 #致远营商微讲堂 1个

　　为服务经济高质量发展，帮助改进企业管理，助力企业合规建设，推动辖区劳动用工环境不断优化，从源头上减少劳动争议，市三中法院根据5月份开展的民营企业法律风险防范“三个一”专项调研活动中民营企业反馈的意见，特推出“致远营商微讲堂”专栏。本期从辖区两级法院审结的劳动争议案件中，筛选出一些常见的易发争议案例，提炼出用工法律风险提示和规范建议。为广大用人单位提供参考，在企业规范建设中防范用工风险，依法保障劳动者合法权益，营造和谐稳定的用工环境，促进单位和职工双向健康发展。

　　用人单位在招聘人员时，基于地域、性别等与“工作内在要求”无必然联系的因素，对劳动者进行无正当理由差别对待的，构成就业歧视。劳动者以平等就业权被侵害，请求用人单位承担相应法律责任的，应予支持。

　　用工单位使用劳务派遣职工，只能用于临时性、辅助性、替代性岗位。用人单位不得自行设立劳务派遣向本单位或所属单位派遣劳动者。用工单位要加强对劳务派遣单位劳动者权益的维护，加强劳务派遣单位资质审查。劳务派遣单位对劳动者造成损害的，用工单位在一定情况要依法承担连带赔偿责任。

　　劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰而受歧视。如，用人单位要求不招聘新冠病毒阳性康复者、户籍为某某地的劳动者等情形，则属于就业歧视，将承担精神抚慰金等赔偿责任。

　　用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。用工单位在使用劳务派遣员工时，要加强对劳务派遣单位劳动者权益的保障，如督促劳务派遣单位为派遣职工缴纳社会保险、及时支付工资报酬。疏于履行法定义务导致被派遣职工无法享受工伤保险待遇的，用工单位和劳务派遣单位承担连带赔偿责任。需要说明的，此种情况下，用工单位与劳务派遣单位在合同中约定派遣职工工伤由劳务派遣单位独立承担工伤保险待遇赔偿责任，该约定对劳动者无效。

　　用人单位约定试用期不规范的，有可能承担双倍赔偿责任。用人单位与劳动者约定，劳动合同期3个月以上不满1年，试用期不得超过1个月；劳动合同期1年以上不满3年，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同，试用期不得超过6个月。

　　建立劳动关系的应当在1个月内订立书面劳动合同，否则从用工之日次月起支付劳动者双倍工资；满一年未签订书面劳动合同既视为双方建立无固定期限劳动合同。用人单位明知双方系劳动关系，仍然与劳动者签订劳务协议，劳动者主张因未签订书面劳动合同赔偿双倍工资的，应予支持。

　　用人单位与劳动者约定试用期，应严格按照法律规定，不可随意延长或变更。对于以完成一定工作任务为期限的、劳动合同期限不足3个月的、非全日制用工的劳动合同，不得约定试用期。用人单位在试用期依法为劳动者缴纳社保，降低工伤赔偿法律风险。

　　用人单位应及时与劳动者签订书面劳动合同，签订的书面劳动合同要符合法律规定的劳动合同基本内容。用人单位要对公司高管、人事专员加强管理，防止公司高管、人事专员故意不签订劳动合同。在双方劳动合同到期后，及时与劳动者续签劳动合同，对于劳动者拒绝签订书面劳动合同的，保留相关证据并依法终止双方劳动关系，以防承担支付二倍工资等法律风险。

　　案例一：2020年11月，湛某入职甲公司，工作岗位为文员，双方当日签订了《劳动合同书》，《劳动合同书》未约定合同期限，仅约定了试用期为2020年11月10日至2021年2月9日。2021年2月9日后，甲公司未与湛某续签书面劳动合同。2021年8月19日，甲公司单方解除了与湛某之间的劳动关系。后湛某请求甲公司支付其二倍工资差额。

　　法院审理后认为，该合同中并未明确约定劳动合同期限，仅约定了试用期，依据法律规定该试用期间应为该劳动合同的劳动期限。甲公司在双方签订的劳动合同到期后，未及时续签书面劳动合同，依法应承担未签订书面劳动合同的双倍工资差额支付责任。

　　案例二：2021年3月14日，刘某与甲公司签订《劳动合同书》约定，甲公司雇佣刘某为其车辆驾驶员，合同履行期限为1年。劳动合同期限届满后，刘某继续在甲公司处工作，双方未再签订书面劳动合同。2022年7月20日，因刘某不同意与甲公司续签书面劳动合同，甲公司书面通知终止了双方的劳动合同关系。现刘某请求甲公司支付其未签书面劳动合同二倍工资差额。

　　法院审理后认为，我国劳动法规则规定签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。对劳动者不同意签订书面劳动合同的情形，法律明确规定用人单位应当终止双方的劳动关系，而不是违法使用劳动者，因此甲公司未签订书面劳动合同使用刘某仍应承担支付未签书面劳动合同二倍工资的责任。

　　优化管理制度，企业合规管理。实践中，在一些特殊领域和特定行业，用人单位为了方便管理，往往通过收取保证金、押金或收押身份证、职业资格证等方式限制劳动者离职。此种做法明显违反法律规定，应承担返还押金并赔偿损失的民事责任。

　　2012年11月，汪某到甲公司做工，从事接车员工作，双方签订驾驶员安全责任协议书，每月保底工资3000元。甲公司对汪某进行管理和工作安排。汪某于签订该协议书当日向甲公司缴纳了接车风险金1万元。协议期满后，汪某未到甲公司处上班。后汪某要求甲公司退还风险金1万元及赔偿损失。

　　法院审理后认为，法律明确规定用人单位在招用中不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。甲公司违反前述规定收取财物，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任，遂判决甲公司退还收取的保证金并赔偿损失。

　　实践中，部分用人单位在签订劳动合同约定的工资中注明“已包含加班工资”、实行包薪制。但在扣除加班工资、其他依法应扣金额后低于最低工资标准的，依法承担补足相关工资水平，同时承担经济补偿金支付责任。

　　非因劳动者原因的单位停工、停产，在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同约定标准支付劳动者工资。超过一个支付周期的，若劳动者提供了正常劳动的，支付的劳动报酬不低于当地最低工资标准；若未提供劳动的，应按国家有关规定执行。用人单位无正当理由停发待岗期间工资，劳动者以此为由解除劳动合同并主张经济补偿金，应予支持。

　　用人单位与劳动者约定工资中包含加班工资的，应注意：（1）在劳动合同中需明确约定加班工资计算基数，且不低于最低工资标准；（2）对于劳动者确有加班的，需建立加班考勤制度，明确加班申请条件和流程；（3）在工资单和考勤表中分别体现加班工资和加班时间，由劳动者签字确认，以备审查。

　　用人单位在决定停工停产时，应及时对劳动关系问题作出处理：（1）对于富余的劳动者积极协商一致解除劳动关系，妥善安置其再就业；（2）对于需坚守的劳动者，注意与工会、职工代表大会协商确定工资待遇问题，变更劳动合同；（3）对于待岗职工，积极按照法规规定支付工资和生活，避免衍生更多的经济赔偿。

　　案例一：张某于2015年3月25日到甲公司从事销售工作，岗位为某商场“依柯奴”专柜销售。张某的每月收入由基本工资、提成、无休补贴、养老保险（五险补贴）、补贴、福利、奖金、节庆加班费等组成。

　　法院审理后认为，本案中，扣除所发放的节假日加班工资、报账所得服装费用，张某在2016年有4月、5月、7月、8月、10月、12月低于最低工资标准，其工资未足额发放。甲公司依法应向张某支付工资差额并支付相应经济补偿金。

　　案例二：2010年8月23日，代某应聘到A公司处工作。入职后，代某先后在A公司项目部担任总库、材料员。2010年8月至2015年6月，A公司未给代某参加社会保险。2015年7月至2022年4月，A公司为代某购买了社会保险。2021年10月，A公司因经营需要要求代某停薪待岗，代某未同意。2021年11月2日，代某从A公司新疆项目部回来后，A公司未再给代某安排工作。2022年1月13日，A公司通过银行转账方式向代某支付2021年10月工资4338.44元。之后，A公司未再向代某支付工资。同年8月5日，代某以“A公司拖欠代某工资，单方停止代某工作为由，通知其从即日起解除与A公司之间的劳动合同，并要求A公司支付拖欠的工资及经济补偿金。

　　法院审理后认为，A公司因自身经营需要要求代某待岗，故A公司应按照双方约定的工资标准向代某支付2021年11月工资3300元；从2021年12月至2022年8月6日止A公司应向代某支付基本生活费为11325.50元，以上合计14625.50元。现代某主张A公司支付上述期间的工资及生活费，依法应予支持。代某以A公司拖欠工资为由提出解除劳动关系,并要求A公司支付解除劳动关系的经济补偿金,符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定。

　　用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单制定的规章制度内容要合法、合理，如工时、休假、加班等方面不得违反国家规定的基本标准。如规定在劳动合同期间转发朋友圈、实行末尾淘汰、限制生育自由等，严重违背社会公序良俗的168体育，违法法律规定的，损害劳动者合法权益的，不能作为用工管理的依据。此外，规章制度应当通过民主程序制订，并公示或告知劳动者。

　　对于用人单位而言，采取必要措施降本增效，减轻困难期间成本负担，是企业经营发展中经常遇见的课题，降薪是企业可能采取的措施之一。用人单位对劳动者调薪时，需依法进行。实践中，一些用人单位以成本控制或纪律管理、绩效考核为由对员工薪资直接扣减，如违反法律规定，将面临法律风险。

　　用人单位可以根据自身行业特征，制定相应的规章制度，所制定的规章制度内容应当合理、合法。如果用人单位的规章制度超越合理权限对劳动者设定义务，并据此影响劳动者切身利益的，劳动者有权要求承担相应的法律责任。此外，制定规章制度应通过职工代表大会、工会等征求职工意见，规章制度制定后应当及时告知劳动者。

　　用人单位应当依法制定合理的薪酬制度作为管理依据，在规章制度中对岗位层级、薪酬标准、薪酬构成、降薪原因、降低幅度等予以细化明确，以方便对调整劳动者工作岗位和工资报酬的合法性、合理性承担举证责任。鉴于降薪措施直接影响到劳动者切身利益，应尽量通过面谈沟通方式与劳动者协商，将调整原因以及调整的必要性、合理性以及制度依据向其充分说明，尽量通过协商变更，避免形成对立，从而产生诉讼风险。如无法达成协商一致的，则可以依据规章制度依法采取合理的降薪措施。

　　案例一：陈某于2013年11月16日到甲公司从事驾驶员工作，双方签订了劳动合同。2017年6月，甲公司召开总经理办公会，制定并颁布了《关于常规开展全员信息链接推荐活动的通知》。通知要求，全体员工每日向公司微信推广小组推荐社会上女性关注度较高的文章或链接供小组讨论。经筛选后，员工应通过个人朋友圈进行转发。公司按照朋友圈粉丝数量对员工进行考核。微信朋友圈粉丝数量在200人以上，该转发信息视为有效，对未达到粉丝量的员工按照200元/月的标准进行考核。2017年7月至2021年8月期间，陈某因未在朋友圈转发以及推送医院信息，共计被扣除工资10000元。2021年8月30日，甲公司以陈某不遵守公司文件规定，未在朋友圈发布相关信息未完成交办任务为由，解除劳动合同168体育。2021年12月23日，陈某向申请劳动仲裁。2022年2月8日，劳动仲裁委裁决，甲公司向陈某支付因被扣发的工资10000元、违法解除劳动合同赔偿金43200元。对仲裁结果，双方均不服，遂提起诉讼。

　　法院审理后认为，甲公司制定的《关于常规开展全员微信链接推广活动的通知》属于直接涉及劳动者切身利益的规章制度，虽经总经理办公会讨论，目的也是为扩大公司影响力和促进公司发展。但总经理办公会不能替代职工大会或者职工代表大会，该制度的制定仍缺乏民主程序，制定并颁布的决议属于用人单位单方要求，不具有合法性，对劳动者不具有约束力。

　　案例二：2017年1月1日，夏某与甲公司签订书面劳动合同。合同到期后，双方又签订了书面劳动合同，并约定在合同期内，经双方协商同意，可调整夏某的工作岗位和工作地点。2018年9月9日，甲公司以夏某不服从组织纪律，强制休假，且工作严重失职给公司和业主造成损失为由，将夏某的岗位由水电工调整为秩序维护员，工资由每月2400元调整为每月2200元。夏某按照决定到新岗位工作几天便离开了工作地。2018年10月16日，甲公司作出《开除通知》，因夏某连续旷工7天，不服从管理，根据双方签订的《劳动合同》第十条的规定，以夏某严重失职，营私舞弊，给甲公司造成重大损害为由，开除了夏某，并立即解除与夏某的劳动用工关系。后夏某要求甲公司支付欠付工资、经济补偿金和失业保险金。

　　法院审理后认为，甲公司作出的《关于调整夏某工作岗位的决定》，将夏某的岗位由水电工调整为秩序维护员，工资由每月2400元调整为每月2200元，该调岗和降低工资的行为，未与夏某协商一致，既不符合双方约定168体育，亦不符合法律规定。夏某不服工作岗位被调整和工资被降低，于2018年10月10日离开工作地。夏某系因调岗降薪问题与甲公司发生劳动争议才未到公司上班，不属于自动离职。甲公司依法应支付夏某经济补偿金和一次性生活补助金。

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